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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE – DETERMINAZIONE 11 Luglio 2007

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE - DETERMINAZIONE 11 Luglio 2007 Garanzie nelle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione. (Determinazione n. 6/2007). (GU n. 178 del 2-8-2007 )

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI
E FORNITURE

DETERMINAZIONE 11 Luglio 2007

Garanzie nelle procedure di affidamento degli incarichi di
progettazione. (Determinazione n. 6/2007).

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto
L’Ordine degli ingegneri della provincia di Alessandria ha
richiesto un parere a questa Autorita’ in ordine ad una procedura di
gara indetta dalla medesima provincia per l’affidamento di incarichi
di progettazione; nel relativo bando e’ richiesta, ai professionisti
concorrenti, la presentazione di una cauzione provvisoria ai sensi
dell’art. 75 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, (di
seguito Codice) e di una cauzione definitiva, ai sensi dell’art. 113
del medesimo decreto legislativo.
A parere dell’Ordine tali richieste sarebbero contrarie alle
disposizioni del codice che, all’art. 111, recepisce il previgente
art. 30, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che
disciplina compiutamente le garanzie del progettista, mentre gli
articoli 75 e 113 si riferireb-bero alle garanzie degli esecutori di
lavori pubblici oppure di contratti di forniture o servizi, diversi
da quelli di ingegneria attinenti ai lavori pubblici, disciplinati
unicamente dal suddetto art. 111.
La provincia di Alessandria ha invece evidenziato che l’art. 91 del
codice, che disciplina gli affidamenti dei servizi di ingegneria, fa
rinvio esplicito alla Parte II, Titoli I e II del codice, che
comprendono anche gli articoli 75 e 113 relativi rispettivamente alla
cauzione provvisoria ed a quella definitiva; non sussistono in tali
disposizioni deroghe espresse per gli affidamenti di incarichi
tecnici, ne’ si rinvengono incompatibilita’ tra dette cauzioni e la
polizza di responsabilita’ civile del progettista, in quanto garanzie
operanti in riferimento a rischi diversi: a tutela dalla mancata
stipula del contratto e’ posta la cauzione provvisoria; a tutela da
inadempienze o negligenze o mancata consegna degli elaborati e’ posta
la cauzione definitiva; per errori o omissioni nella progettazione,
emergenti dopo la consegna del progetto, e’ posta la polizza
professionale.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, l’Autorita’ ha convocato in audizione, in data
9 maggio 2007, i rappresentanti del Ministero delle infrastrutture,
del Consiglio nazionale degli ingegneri, dell’Associazione nazionale
comuni italiani e dell’Ordine degli ingegneri della provincia di
Alessandria.
Sulla base delle considerazioni svolte in tale sede ed al fine di
dirimere l’illustrato contrasto interpretativo sull’argomento,
l’Autorita’ ritiene necessario emanare il presente atto a carattere
generale.
Ritenuto in diritto.
In via preliminare sembra opportuno richiamare le disposizioni del
codice in materia di garanzie, precisando nel contempo che la
disciplina dettata dalla legge n. 109/1994, e successive
modificazioni e’ stata estesa anche agli appalti di servizi e
forniture.
Invero, nel predetto decreto legislativo la disciplina delle
garanzie e’ contenuta in una serie di disposizioni ed in particolare
negli articoli 75 (cauzione provvisoria), art. 113 (cauzione
definitiva), art. 111 (garanzie dei progettisti), art. 129 (garanzie
e coperture assicurative per i lavori pubblici), art. 253, comma 19
(disposizioni transitorie in materia di garanzie).
Ai sensi del citato art. 75 l’offerta, al momento della sua
presentazione, deve essere corredata da una garanzia pari al due per
cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, con le
modalita’ ivi previste, a copertura della mancata sottoscrizione del
contratto per fatto dell’affidatario, da svincolare automaticamente
al momento della sottoscrizione del contratto stesso.
L’offerta e’ altresi’ corredata, a pena di esclusione, dall’impegno
di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per
l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente
risulti affidatario; a norma di tale ultima disposizione, che
disciplina altresi’ le modalita’ di costituzione della garanzia,
questa copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa
di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di
collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione.
A norma del successivo art. 129, inoltre, all’esecutore dei lavori
e’ richiesta, in aggiunta alle garanzie sopra indicate, una polizza
assicurativa che tenga indenni le amministrazioni da tutti i rischi
di esecuzione da qualsiasi causa determinati (salvo quelli derivanti
da erronea o insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di
forza maggiore).
Si richiama, infine, l’art. 111 del decreto legislativo n.
163/2006, ai sensi del quale nei contratti relativi a lavori, il
progettista o i progettisti incaricati della progettazione devono
essere muniti, a far data dall’approvazione rispettivamente del
progetto posto a base di gara ovvero del progetto esecutivo, di una
polizza di responsabilita’ civile professionale per i rischi
derivanti dallo svolgimento delle attivita’ di propria competenza,
per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del
certificato di collaudo provvisorio. La polizza deve coprire, oltre
alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori costi che la
stazione appaltante deve sopportare per le eventuali varianti di cui
all’art. 132, comma 1, lettera e), resesi necessarie in corso di
esecuzione. La mancata presentazione da parte dei progettisti della
polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal
pagamento della parcella professionale.
Dall’illustrato quadro normativo emerge, quindi, una disciplina
delle garanzie piuttosto frammentaria, in quanto contenuta in diverse
disposizioni, si’ da lasciare spazio a dubbi interpretativi in ordine
all’estensione delle garanzie provvisoria e definitiva ai
progettisti.
E cio’ soprattutto con riferimento a quanto statuito dall’art. 91,
comma 1, del codice ai sensi del quale “per l’affidamento di
incarichi di progettazione di cui all’art. 90 di importo pari o
superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla
parte II, titolo I e titolo II del codice, ovvero, per i soggetti
operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi
previste”.
Da tale disposizione sembrerebbe derivare l’estensione delle
garanzie previste dai citati articoli 75 e 113 contemplate proprio
nella parte II, Titolo I del codice anche alle gare per l’affidamento
di incarichi di progettazione, con il conseguente obbligo per i
progettisti di corredare la propria offerta con la garanzia
provvisoria e definitiva, in aggiunta a quella contemplata nell’art.
111 del codice.
Al riguardo tuttavia occorre considerare le differenti finalita’
perseguite con le diverse forme di garanzia sopra richiamate.
La cauzione provvisoria e’ richiesta come garanzia della serieta’
dell’offerta presentata dai partecipanti, con la funzione di
garantire la sottoscrizione del contratto da parte
dell’aggiudicatario; l’efficacia della stessa e’ limitata fino alla
stipula del contratto, posto che da tale momento opera la garanzia
definitiva di cui all’art. 113, posta a tutela dell’amministrazione
per i pregiudizi derivanti dall’eventuale violazione degli obblighi
contrattuali.
Garanzie, quindi, caratterizzate da una sostanziale correlazione e
continuita’ operativa, tanto che la prima viene svincolata alla
stipula del contratto ed escussa automaticamente in caso di mancata
sottoscrizione dello stesso (art. 113, comma 4, codice).
Occorre quindi stabilire se simili garanzie siano compatibili con
la disciplina degli incarichi di progettazione o se invece siano
riferite esclusivamente agli esecutori.
Invero, dall’esame del quadro normativo di settore appare con
chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera
separata le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore
rispetto a quelle dei progettisti, con cio’ riproponendo (con
adattamenti) l’originaria impostazione dell’art. 30 della previgente
legge n. 109/1994, e successive modificazioni.
E’ quanto puo’ desumersi dalla disciplina contenuta nel codice che
distingue l’art. 111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei
progettisti, dagli articoli 75 e 113 riferiti invece agli esecutori.
Una tale impostazione testimonia la volonta’ di dettare una
disciplina speciale ed esaustiva per i professionisti, per i quali si
ritiene operare la sola polizza di responsabilita’ civile dei
progettisti.
Infatti, riguardo a tale garanzia anche in considerazione delle
caratteristiche della prestazione richiesta ai progettisti, ovvero
un’opera intellettuale, remunerata a tariffa e a consuntivo il
Legislatore ha specificato nell’art. 111 del codice che tale garanzia
copre i rischi derivanti dall’attivita’ tecnico-professionale, ovvero
le nuove spese di progettazione e i maggiori costi per varianti
dovute a errori o omissioni progettuali.
Tale disposizione va inoltre coordinata con gli articoli 105
(progettista esterno) e 106 (progettista interno) del decreto del
Presidente della Repubblica n. 554/1999 che, come noto, continua a
trovare applicazione per quanto compatibile con le norme del codice
in attesa dell’emanazione del nuovo regolamento attuativo.
Ebbene, ai sensi della predetta disciplina regolamentar…

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