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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -ANTICIPAZIONI – IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE – Determinazione n. 5/2003

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -ANTICIPAZIONI - IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE - Determinazione n. 5/2003 del 26 febbraio 2003 -Rif. SOA/380; SOA /384; SOA/384 bis: Ulteriori chiarimenti sulla determinazione n. 11 del 5 giugno 2002, avente ad oggetto i “Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una azienda o di un ramo di azienda”, in materia di qualificazione di un'impresa cessionaria di ramo d'azienda di un'impresa fallita e in materia di imprese neocostituite.

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -ANTICIPAZIONI – IN
ATTESA DI PUBBLICAZIONE
IL CONSIGLIO

Determinazione n. 5/2003

del
26 febbraio 2003

Rif. SOA/380; SOA /384; SOA/384 bis.

Ulteriori
chiarimenti sulla determinazione n. 11 del 5 giugno 2002, avente ad
oggetto i “Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di
attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una
azienda o di un ramo di azienda”, in materia di qualificazione di
un’impresa cessionaria di ramo d’azienda di un’impresa fallita e in
materia di imprese neocostituite.

Considerato in fatto

Sono
pervenute all’Autorità ulteriori richieste di chiarimenti in ordine
alla determinazione del 5 giugno 2002, n. 11, avente ad oggetto i
“Criteri che le SOA debbono seguire in ordine al rilascio di
attestazione di qualificazione di una impresa cessionaria di una
azienda o di un ramo di azienda” ed in materia di qualificazione di
un’impresa cessionaria di ramo d’azienda di un’impresa fallita.

In
particolare, le richieste di chiarimenti riguardano:

a) i
criteri e le modalità cui devono attenersi le SOA nell’attività di
rilascio delle attestazioni di qualificazione di imprese che, per
dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti dal
d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, utilizzano i corrispondenti requisiti
maturati in capo all’impresa dalla quale proviene (in virtù di
un’operazione di cessione, conferimento, fusione, scissione, affitto,
ecc.) l’azienda o il ramo di cui le prime hanno acquisito la giuridica
disponibilità; attualmente, le SOA procedono alternativamente:

1)
a rilasciare una nuova attestazione (se la cessionaria o
incorporante non era ancora attestata) o rinnovo (se la cessionaria o
incorporante era già attestata)

2) ad integrare il contratto
originario stipulato dalla cessionaria o incorporante, facendo quindi
applicazione degli indirizzi formulati dall’Autorità nel punto 7 della
determinazione 8 febbraio 2001, n. 6 (integrazione delle attestazioni
già rilasciate, mediante l’inserimento in esse di qualificazioni in
nuove categorie), ovvero nel punto 6 del comunicato alle SOA del 12
aprile 2001, n. 5 (integrazione delle attestazioni già rilasciate con
modifica delle sole classifiche delle qualificazioni).

In
particolare, per l’ipotesi sub 1) viene segnalato il fatto che l’arco
temporale di riferimento (quinquennio) per la quantificazione dei
requisiti di ordine speciali maturati in capo all’azienda, o al ramo
d’azienda, oggetto di trasferimento, viene dalle SOA fatto
retroattivamente decorrere dalla stipula del nuovo contratto di
attestazione con l’impresa cessionaria, mentre nell’ipotesi sub 2) lo
stesso quinquennio viene fatto decorrere dalla stipula
dell’integrazione all’originario contratto di attestazione con la
medesima impresa cessionaria;

b) l’ammissibilità o meno della
qualificazione di un’impresa sulla base di requisiti da quest’ultima
acquistati con una cessione d’azienda, nel caso in cui l’impresa
cedente era iscritta all’Albo nazionale Costruttori e sia fallita,
ovvero sulla base di un affitto di azienda di una impresa fallita;

c)
se possano o meno qualificarsi nuove imprese (che intendano
attestarsi sulla base di requisiti posseduti da imprese acquisite),
costituite in forma di soggetti tenuti alla dimostrazione del
requisito di cui all’art. 18, comma 2, lettera c), del d.P.R. n.
34/2000, qualora non abbiano ancora provveduto al deposito del primo
bilancio, in base alla dimostrazione implicita del capitale netto
positivo, essendo il capitale di una neonata società certamente
integro;

d) l’ammissibilità o meno della qualificazione di
un’impresa mediante acquisto di ramo d’azienda da un’impresa (non
fallita ma) cui sia stata annullata l’attestazione SOA durante l’anno
di interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di
attestazione;

e) l’ammissibilità o meno della qualificazione di
un’impresa mediante acquisto di ramo d’azienda da un’impresa fallita e
munita di attestazione SOA nel caso in cui la cedente – fallita non
abbia effettuato le comunicazioni all’Osservatorio previste dall’art.
27, comma 3, del d.P.R. n.34/2000.

Le questioni sono state sottoposte
all’esame della Commissione consultiva – prevista dall’art.8, comma 3,
della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m. e dall’art. 5 del d.P.R.
n.34/2000 – del cui parere deve avvalersi l’Autorità per la
definizione delle procedure e dei criteri che devono essere seguiti
dai soggetti autorizzati nella loro attività di qualificazione. La
Commissione ha espresso il proprio avviso nella seduta del 13 dicembre
2002.

L’Autorità, tenuto conto delle indicazioni e considerazioni del
suddetto parere, definisce nella presenta determinazione i criteri a
cui devono attenersi le SOA nell’esercizio della loro attività di
qualificazione.

Considerato in diritto

Per quanto riguarda la
problematica di cui alla lettera a) dei considerato in fatto essa va
risolta osservando che il quinquennio di riferimento non può
coincidere con quello valutato ai fini della qualificazione
dell’impresa cedente, dato che ai sensi dell’art. 15, comma 9, del
d.P.R. n. 34/2000 è data facoltà all’impresa cessionaria di utilizzare
i requisiti di qualificazione dell’impresa cedente per conseguire la
propria qualificazione. Non si può, quindi, parlare in alcun modo
parlare di “trasferimento” della qualificazione dalla seconda alla
prima, bensì di semplice facoltà, da parte dell’impresa cessionaria (o
conferitaria, locataria, oggetto di fusione o di scissione, ecc.), di
avvalersi, per la propria qualificazione, dei requisiti maturati in
capo all’impresa cedente (o conferente, locatrice, ecc) l’azienda. Da
ciò consegue che i criteri e le procedure che le SOA debbono seguire
per il rilascio dell’attestato di qualificazione a quest’ultima non
possono che essere quelli ricordati sub 1) e sub 2) della lettera a)
dei considerato in fatto, che costituiscono corretta applicazione
delle indicazioni contenute nella determinazione del 5 giugno 2002, n.
11.

Quanto alle conseguenze che l’utilizzo di tali criteri potrebbe
comportare nei confronti dei contratti di appalto in corso di
esecuzione ed originariamente affidati all’impresa cedente (o
conferente, locatrice, ecc), ci si limita ad osservare che lo stesso
art. 35 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s. m. che disciplina gli
effetti su tali contratti delle “cessioni di aziende e (de)gli atti di
trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono
opere pubbliche”, subordina espressamente detti effetti all’avvenuta
documentazione del “possesso dei requisiti previsti dagli articoli 8 e
9 della presente legge”, prefigurando quindi, nel caso di mancata
documentazione, totale o parziale di tali requisiti, il mancato
subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto
d’appalto.

Per quanto riguarda la problematica di cui alla lettera b)
dei considerato in fatto va osservato che la fattispecie trae origine
è dalla sopravvenuta perdita – da parte dell’impresa titolare
dell’azienda della cui cessione trattasi – del requisito d’ordine
generale previsto dall’art. 17, comma 1, lett. g), del d.P.R. n.
34/2000, che richiede per la qualificazione la ”insussistenza dello
stato di fallimento, di liquidazione o di cessazione dell’attività”.
E’ innegabile, infatti, che l’impresa dichiarata fallita, in quanto
versante in “stato d’insolvenza”, manifestatosi “con inadempimenti od
altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in
grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni” (art. 5 R.D.
16 marzo 1942, n. 267), potrebbe aver compromesso la consistenza
aziendale (intesa come “complesso dei beni organizzati
dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”, ex art. 2555 c.c.)
che ne aveva determinato l’originaria qualificazione ad operare nel
mercato dei lavori pubblici.

Per la soluzione del problema può
rilevarsi che nella previgente disciplina dell’ANC, la norma di
riferimento era costituita dall’art. 25 del d.m. 9 marzo 1989, n. 172
mentre norma di riferimento dell’attuale disciplina è l’art. 15, comma
9, del d.P.R. n.34/2000 la quale statuisce che “in caso di fusione o
di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un
suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei
requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine”.

I
tratti caratterizzanti della disciplina testé riportata possono essere
così identificati:

1) il presupposto perché possa
trovare applicazione la norma è rappresentato dal compimento di una
“operazione che comporti il trasferimento di azienda”; in tal modo
viene dato particolare rilievo agli aspetti strutturali dell’impresa,
come suggerito già in passato da attenta dottrina, distinguendo tra
aspetto oggettivo (azienda o suo ramo) e aspetto soggettivo (capacità
ad eseguire lavori pubblici)” ;

2) il
“trasferimento”, oltre che avere per oggetto l’intero “complesso
aziendale” (come testualmente recitava l’art. 25 del d.m. 172/89), può
riguardare anche soltanto “un suo ramo”;

3)
l’operazione comportante il trasferimento di azienda o di un suo ramo
non determina, a sua volta, il “trasferimento” della qualificazione di
cui è titolare l’impresa cedente all’impresa cessionaria, quanto,
piuttosto, la facoltà (e mai l’obbligo) per quest’ultima di “avvalersi
per la qualificazione (ovviamente la sua) dei requisiti (e non,
quindi, della qualificazione intesa come risultato valutativo dei
requisiti) posseduti dalle imprese che ad esso (cioè all’impresa
cessionaria) hanno dato origine”.

Risulta evidente che i “requisiti”
di cui parla l’art. 15, comma 9, del d.P.R. n. 34/2000 non possono che
essere quelli di “ordine speciale” (adeguata idoneità tecnica ed
organizzativa, adeguata dotazione d…

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