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AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -ANTICIPAZIONI – IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE – DETERMINAZIONE N. 6/2003

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -ANTICIPAZIONI - IN ATTESA DI PUBBLICAZIONE - DETERMINAZIONE N. 6/2003 del 27 febbraio 2003: “Sub-affidamenti non qualificabili come subappalti, ai sensi dell'art.18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55 - Facoltà di controllo esercitabili dalla stazione appaltante”.

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI -ANTICIPAZIONI – IN
ATTESA DI PUBBLICAZIONE
IL CONSIGLIO

DETERMINAZIONE N. 6/2003 del 27
febbraio 2003

“Sub-affidamenti non qualificabili come subappalti, ai
sensi dell’art.18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55 –
Facoltà di controllo esercitabili dalla stazione
appaltante”.

Considerato in fatto

Ad opera di diverse
Amministrazioni sono pervenute a questa Autorità numerose richieste di
parere, incentrate sulla disciplina e sugli adempimenti che le
stazioni appaltanti devono adottare in relazione agli affidamenti di
sub-contratti che non possano classificarsi come subappalti,
nell’accezione fornita dall’art. 18, comma 12, della legge 19 marzo
1990, n. 55 come modificato dalla legge 18 novembre 1998, n. 415 e
dalla legge 1 agosto 2002, n. 166.

Su tale aspetto anche l’ANCE il 14
febbraio 2003 ha inviato una nota. In particolare ha richiesto un
chiarimento sull’ultimo periodo del punto N) della determinazione 16
ottobre 2002, n. 27 che a suo parere si presta ad una interpretazione
errata. Può, infatti, ritenersi che sono da considerarsi contratti
similari anche quelli di importo inferiore al 2% del contratto o a
100.000 euro e ciò in contrasto con l’articolo 18, comma 12, della
legge n. 55/90 e s. m.

Gli interrogativi prospettati concernono
sostanzialmente le seguenti problematiche principali:

1)
facoltà di controllo che possono e/o devono essere attribuite alla
stazione appaltante in materia di sub-affidamenti non soggetti a
regime autorizzatorio;

2) ricadute sulla gestione operativa
dell’appalto (ad esempio, in materia di piani di sicurezza e di
rispetto degli obblighi previdenziali ed assistenziali), conseguenti
al ricorso – da parte dell’aggiudicatario – a ripetuti sub-contratti
non qualificabili come subappalti.

Le incertezze rappresentate
riguardano, ad esempio, l’esistenza di un limite numerico o economico
nel ricorso a tali affidamenti, la documentazione che la stazione
appaltante deve acquisire ed i controlli che deve operare, la
necessità di una precisa corrispondenza tra l’oggetto del
sub-contratto e le lavorazioni riportate nel computo metrico, gli
effetti delle possibili interferenze tra soggetti appartenenti a
distinte realtà imprenditoriali (non contemplate in sede di redazione
del piano di sicurezza e coordinamento o del piano operativo
presentato dall’aggiudicatario nei termini di cui all’art.31 della
legge 14 febbraio 1994 e s. m.).

Considerato che i quesiti
prospettati concernono problematiche di carattere generale e che – in
materia di subappalto – l’art.7, comma 3 della legge n. 166/02 ha
variato l’art.18, comma 9 della legge n. 55/90 e s. m., si ritiene
opportuno un intervento chiarificatore da parte di questa Autorità,
richiamando peraltro alcuni dei precedenti avvisi contenuti nelle
determinazioni del 22 maggio 2001 n. 12 e del 16 ottobre 2002 n.
27.

Considerato in diritto

Prima di esaminare la portata delle
variazioni introdotte dalla legge n.166/02, appare opportuno
richiamare il contenuto dell’art.18, comma 12, della legge n. 55/90 e
s. m., laddove si chiarisce che “ai fini del presente articolo è
considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività
ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le
forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di
importo superiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidati o di
importo superiore a 100.000 ECU e qualora l’incidenza del costo della
manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo
del contratto da affidare”.

A questa disposizione si è ricollegato
l’art.141, comma 5, del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, per precisare
che “le attività ovunque espletate ai sensi dell’articolo 18, comma
12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, sono quelle poste in essere nel
cantiere cui si riferisce l’appalto”.

Il testo del suddetto comma 12
si è tuttavia prestato alla seguente duplice interpretazione, per
quanto concerne l’estensione dell’ambito applicativo:

1)
qualsiasi sub-affidamento di valore contenuto entro le soglie
(percentuali o in valore assoluto) indicate dalla legge n. 55/90 e s.
m. non va considerato subappalto e non è quindi sottoposto al regime
di autorizzazione;

2) i soli sub-affidamenti relativi a
prestazioni non qualificabili come lavori sono sottratti alla
disciplina che regola il subappalto, purché di incidenza inferiore
alle predette soglie.

Nella prima delle due interpretazioni – che è
risultata in questi anni ampiamente condivisa dalle stazioni
appaltanti e dalle imprese appaltatrici – tutti i sub-contratti per i
quali non sussisteva la concorrenza delle condizioni anzidette erano
svincolati dalla disciplina autorizzatoria del subappalto, descritta
nell’art.18, commi 3, 4, 6, 7, 8 e 9 della legge n. 55/90 e s. m.,
risultando unicamente necessario l’obbligo di comunicazione alla
stazione appaltante, ai sensi dell’ultimo periodo del comma 12 del
predetto articolo.

Riferendosi invece alla seconda interpretazione,
va richiamato qui quanto già affermato da questa Autorità nella
determinazione n. 12/2001, laddove si specificava che mentre i commi
da uno ad undici ed i commi tredici e quattordici dell’art.18 della
legge n. 55/90 e s. m. “contengono le disposizioni da applicarsi per
il subappalto delle prestazioni che sono qualificate come lavori”, il
comma dodici “opera una definizione legale del subappalto”, estendendo
le garanzie previste per i lavori a quei “sub-contratti relativi a
prestazioni che non sono lavori ma prevedono l’impiego di mano
d’opera, come quelli di fornitura con posa in opera e di nolo a
caldo”, nel caso in cui tali sub-contratti avessero assunto
un’incidenza percentuale superiore a quella precisata nella norma ed
un costo della mano d’opera, espletata in cantiere, superiore al 50%
dell’importo del sub-contratto.

Come appare evidente, fra le due
interpretazioni possibili della norma in questione vi era spazio per
una divergenza sostanziale, concernente l’estensione (o meno) della
disciplina autorizzatoria al singolo subappalto di lavori, se di
importo complessivo non superiore alle soglie percentuali indicate
dalla legge.

A fronte di questo possibile duplice quadro
interpretativo, con l’entrata in vigore della legge n. 166/02 –
pubblicata sul supplemento ordinario alla G.U. n.181 del 3 agosto 2002
– è intervenuta una significativa innovazione nella suddetta materia,
stante il tenore dell’art.7, comma 3, che introduce una variazione
all’art.18, comma 9 della legge n. 55/90 e s. m., sotto forma di
aggiunta del seguente periodo: “Per i subappalti o cottimi di importo
inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidato o di importo
inferiore a 100.00 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione
da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”.

Va
inoltre aggiunto che tale variazione non è stata accompagnata da
alcuna modifica del successivo comma 12 del medesimo art.18, il quale
sottrae alla definizione stessa di subappalto (e quindi al regime di
autorizzazione) “qualsiasi contratto avente ad oggetto attività
ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le
forniture con posa in opera e i noli a caldo”, purché di incidenza non
superiore al 2 % dell’importo dei lavori affidati o – in valore
assoluto – a 100.000 euro, oppure, qualora di incidenza superiore a
tali soglie, il peso della mano d’opera sia non superiore al 50%
dell’importo totale del contratto.

Prescindendo dal congetturare
eventuali antitesi contenute nel testo di legge o dall’invocare
l’implicita abrogazione di una norma precedente, resa incompatibile
per effetto di quella sopravvenuta, deve invece trarsi dalle
considerazioni esposte un convincimento rafforzato circa la validità
di quanto ritenuto nella citata determinazione n. 12/2001, che è stato
poi ulteriormente ribadito al punto N) della recente determinazione n.
27/2002, recante “Prime indicazioni sulla applicazione della legge 1
agosto 2002 n.166”.

In quest’ultima pronuncia – rispondendo ad un
quesito circa il rapporto fra i commi 9 e 12 della legge n. 55/90 e s.
m., per effetto della disposizione inserita dall’art.7, comma 3, della
legge n. 166/02 – è stato ribadito che il comma 12 riguarda i
cosiddetti contratti similari (cioè quei sub-affidamenti relativi a
prestazioni che non sono lavori ma prevedono l’impiego di mano
d’opera, come nel caso della fornitura con posa in opera e dei noli a
caldo), in relazione ai quali vengono stabilite le soglie economiche
per considerarli equiparati ai subappalti di lavori ed assoggettarli –
conseguentemente – alla medesima disciplina.

Si è affermato perciò
che “la nuova disciplina riguarda esclusivamente il subappalto o i
cottimi relativi alle prestazioni da qualificarsi come lavori e,
quindi, nessuna variazione è stata apportata alle disposizioni in
materia dei cosiddetti contratti similari”.

In definitiva, per
effetto dell’innovazione introdotta dal legislatore, l’unica
interpretazione logica della norma in questione porta a ritenere –
oltre ogni ragionevole dubbio – che devono essere soggetti al regime
di autorizzazione tutti i subappalti di lavori, senza alcun discrimine
in ordine all’entità percentuale dell’importo o della manodopera, se
non inteso come circoscritto all’abbreviazione dei tempi connessi agli
adempimenti di competenza della stazione appaltante.

Viceversa,
stando all’interpretazione alternativa secondo cui – al di sotto di
certi limiti economici – l’esecuzione di qualsivoglia subappalto viene
sottratto alla preventiva autorizzazione, risulterebbero ancora più
fondate quelle perplessità, frequentemente espresse in autorevoli
commenti, circa il concreto rischio di elusione della norma, ottenuto
attraverso il ricorso ad artificiosi frazionamenti.

In base alle
suddette considerazion…

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